HMK Madde 94 Anlamında Kesin Süreden Sonra Yatırılan Bilirkişi Ücreti

Bilindiği üzere 6098 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu madde 94; “…Hakim, tayin ettiği sürenin kesin olduğuna karar verebilir. Bu takdirde hakim, tayin ettiği kesin süreye konu olan işlemi hiç bir duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıklar ve süreye uyulmamasının, hukuki sonuçlarını açıkça tutanağa geçirerek ihtar eder..." şeklindedir. Maddenin lafzından anlaşılacağı üzere hakimin kesin ve sonuçlarını ihtar etmiş olarak vermiş olduğu sürelere uyulmaması halinde, ilgili tarafça dayanılan delilden vazgeçilmiş sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda anılan maddenin açık lafzına istinaden Yargıtay Hukuk Genel Kurulu esasında maddenin lafzının dışına çıkarak yerel mahkeme tarafından tarafa verilen kesin süreye rağmen delil avansının yatırılmaması halinde -avansın duruşmadan evvel yatırılması halinde- davanın reddedilmeyeceği, tarafın dayandığı delilin kullanılabileceği şeklinde karar vererek esasen Mahkemece verilen kesin sürenin, tarafların hak kaybına uğramaması adına esnetilebileceği, savunma hakkının kutsallığı ilkesi gereği olarak karar vermiştir.

Bu yöndeki Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı 2017/3179 Esas 2021/806 Karar ve 22.06.2021 Tarihli ilamı; “…Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; bilirkişi raporunun alınması için gerekli masrafın mahkemece verilen kesin süreden sonra ancak talik edilen duruşmadan önce yatırılması durumunda davalı yararına usulü kazanılmış hak doğup doğmayacağı, buradan varılacak sonuca göre bilirkişi incelemesinden vazgeçilmiş sayılması suretiyle ispatlanamayan davanın reddine karar verilmesinin yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle delil avansı ve gider avansı ile ilgili mevzuat hükümlerine değinmekte fayda vardır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 114. maddesinin (g) bendinde, gider avansının yatırılmış olması dava şartları arasında sayılmış olup aynı Kanun'un 115. maddesinin 1. fıkrasında, mahkemenin bu koşulun mevcut olup olmadığını kendiliğinden araştıracağı, ikinci fıkrasında ise, bu şartın noksanlığı tespit edilirse davanın usulden reddine karar verileceği öngörülmüştür.

7251 sayılı Kanun’un 9. maddesiyle değişik HMK’nın “Harç ve gider avansının ödenmesi” başlıklı 120. maddesinde; “(1) Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır.

(2) Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir.

(3) Taraflardan her birinin ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen delil avansına ilişkin 324 üncü madde hükümleri saklıdır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Anılan maddenin gerekçesinde ise; “Madde ile, dava açılırken yargılama harçlarının mahkeme veznesine yatırılması zorunluluğu düzenlenmiştir. Maddede ayrıca, 1086 sayılı Kanunda yer almayan, yeni bir düzenleme yapılarak, her türlü tebligat ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderleri karşılayacak tutarın, avans olarak davacı tarafından dava açarken yatırılması zorunluluğu getirilmiştir. Bu avansın yetmemesi durumunda ise tamamlanması için davacıya kesin süre verileceği hususu hüküm altına alınmıştır. Avans miktarının, davanın türü ve özelliklerine göre her yıl Adalet Bakanlığınca ilan edilecek tarifeye göre belirleneceği, maddede yer almıştır. Maddede yapılan bu düzenlemeyle, gerekli masrafların zamanında yatırılmamasından dolayı davaların gecikmesinin önüne geçilmesi amaçlanmıştır.” ifadelerine yer verilmek suretiyle, her türlü tebligat ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderleri karşılayacak tutarın, avans olarak davacı tarafından dava açarken yatırılması zorunluluğu getirildiği vurgulanmıştır.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun “Delil ikamesi için avans” başlıklı 324. maddesinde ise;
“(1) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler.

(2) Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır.

(3) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır.” hükmü getirilmiştir.

Anılan madde gerekçesinde de; “…“Harç ve avans ödenmesi” başlıklı 125. maddede davacının dava masraflarının karşılığı olarak avans ödemesi öngörülmüştür. Bu avans, davacının delillerinin toplanması için yapılması gereken harcamaları da kapsar. Bu maddede ise daha çok davalının delillerinin toplanması için ödenmesi gereken avans düzenlenmiştir. Öte yandan davacının avansı yönünden “Dava şartları” başlıklı 119. maddede hüküm getirilmiştir. Davacının avansı yatırmış olması dava şartlarındandır. Şu hâlde davacı avansının yargılamanın devamı sırasında yetersiz kalması hâlinde, uygulanacak hüküm, bu maddeden ziyade 125. madde hükmüdür.” ifadelerine yer verilmek suretiyle, gider avansının davacının dava masraflarının karşılanması amacıyla, delil avansının ise daha çok davalının delillerinin toplanması amacıyla getirildiği belirtilmiştir.

03.04.2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliğinin 45. maddesinde: (1) Davacı, yargılama harçları ile her yıl Bakanlıkça çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Gider avansı, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade eder.

(2) Adli yardım talebiyle açılan dava ve işlerde adli yardım konusunda bir karar verilinceye kadar harç, gider ve delil avansı alınmaz. Kanunlardaki özel hükümler saklıdır.

(3) Gider avansının yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir. Dava şartı olan gider avansının yatırılmaması veya tamamlanmaması halinde, dava, dava şartı yokluğundan reddedilir.

(4) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Delil avansı, tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade eder. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan biri avans yükümlülüğünü yerine getirmediğinde, diğer taraf bu avansı da yatırabilir. Delil avansını yatırmayan taraf, o delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılır. Tarafların üzerinde tasarruf edemeyecekleri dava ve işlerle, kanunlardaki özel hükümler saklıdır…” düzenlemesi yer almaktadır

Yönetmeliğin 45. maddesinde, gider avansı ve delil avansı birlikte düzenlenmiş olup gider avansının, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade ettiği, davacının, her yıl Bakanlıkça çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorunda olduğu, delil avansının ise tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade ettiği vurgulanmıştır.

Yukarıda açıklandığı üzere, Yönetmelikte gider avansının içinde delil avansı için gerekli giderler de gösterilmiştir. Gider avansının yatırılmaması hâlinde açılan dava, dava şartı yokluğundan reddedilir (Yön. m. 45/3); delil avansının yatırılmaması hâlinde ise, o delilden vazgeçilmiş sayılır (Yön. m. 45/3). Bu durumda Yönetmeliğin 45. maddesinin birinci fıkrası ile dördüncü ve beşinci fıkraları arasında uyum bulunmadığından, HMK’nın 324. maddesi gözetilerek Yönetmeliğin 45. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkralarının öncelikle uygulanması gerekir (Pekcanıtez H./Atalay O./Özekes., M.: Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine Göre Medeni Usul Hukuku, 13. Bası, Ankara 2012, s. 354 ).

Yapılan açıklamalar ışığında, somut olayda mahkemece davacıdan kesin süre içinde yatırılması istenilen bilirkişi masrafının delil avansı niteliğinde olduğu hususu açıktır.

Gelinen aşamada, tarafların dayandığı delillerin toplanması amacıyla Mahkemece verilen kesin süreye ve kurulacak ara kararın mahiyetine değinmekte fayda vardır.

Türk yargı sistemine göre hukuk yargılamasında hâkim kendiliğinden bir davayı inceleyip uyuşmazlığı çözemez. Bunun kaçınılmaz sonucu olarak da hâkim, tarafların istekleri ile bağlı tutulmuştur [HMK, m. 24, 25, 26; mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK, m. 72, 74, 75]

Kamu düzeninin gerektirdiği hâller dışında hâkimin re’sen yargılamayı sürdürmesi olanaklı olmadığından ve tarafların davayı hazırlama ve takip etmeleri gerektiğinden hâkimin davacının yapmadığı bir işlemi kendiliğinden ikmal etmesi olanaklı değildir (Taraflarca hazırlama ilkesi).

Az önce açıklanan genel kuraldan ayrık olarak, usul hukukunda hâkimin re'sen araştırma yapabileceği hâllere de yer verilmiştir. Bu gibi durumlarda olayın özelliğine göre hâkim, incelemelerin gerektirdiği masrafların taraflarca ödenmemesi hâlinde sonradan haksız çıkan taraftan alınmak üzere, Maliye Hazinesinden karşılanmak suretiyle gereğini yerine getirir (Re'sen araştırma ilkesi, HMK m. 325, HUMK m. 415;)

Bu bağlamda, taraflarca yapılması gereken işlemler, bunlar için yasada öngörülen süreler ile bunların yargılamaya etkisine ilişkin düzenlemeler ile yargısal uygulamanın irdelenmesi gerekmektedir.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda öngörülen süreler, nitelikleri bakımından, taraflar için konulmuş süreler ve mahkemeler için konulmuş süreler olmak üzere ikiye ayrılır. Mahkemeler için konulmuş olan süreler hak düşürücü nitelikte değildir. Mahkemelerin süresinden sonra yapmış oldukları işlemler de (örneğin, mahkemenin vermiş oldukları kararlar da (HMK, m. 294/4) geçerlidir (Kuru, B./Aydın, B.: İstinaf Sistemine Göre Yazılmış Medenî Usul Hukuku, s. 614, İstanbul 2020). Eş söyleyişle hâkim, gecikmeli de olsa süreye bağlanmış olan işlemi yapabilir. Dolayısıyla, gecikmeli de olsa yapılan işlem, oluşturulan karar hukuken geçerlidir ve süresinde yapılmış gibi hukukî sonuç doğurur.

Şu hâlde, süreye ilişkin normların kabulüyle medeni usul hukukunda gerçekleştirilmek istenen amaçlar; adaletin bir an önce sağlanması, keyfiliğin önlenmesi, mahkemenin aynı işle uzun süre meşgul olmasının, başka ifadeyle diğer dava ve işlere yeterince zaman ayıramaz duruma düşürülmesinin önlenmesi; uluslarüstü ve ulusal nitelikteki emredici normlar uyarınca davanın makul sürede sonuçlandırılmasının sağlanması, yargılamanın belli bir düzen ve kestirilebilir bir sürede yürütülmesi, başka bir anlatımla yargılamanın adil şekilde yapılmasının sağlanması olarak özetlenebilir.

Sürelerin önemli bir kısmı ise taraflar için konulmuş sürelerdir. Taraflar, bu süreler içinde belli işlemleri yapabilirler veya yapmaları gerekir. Bu süre içinde yapılamayan işlemler, tekrar yapılamaz ve süreyi kaçıran taraf aleyhine sonuç doğurur (Kuru/Aydın, s. 612).

Taraflar için konulmuş süreler, kanunda belirtilen süreler ve hâkim tarafından belirtilen süreler olmak üzere ikiye ayrılır;

i) Kanunda belirtilen süreler, kanun tarafından öngörülmüş sürelerdir (Cevap süresi, temyiz süresi gibi). Bu süreler kesindir ve bir işlemin kanunî süresi içinde yapılıp yapılmadığı, mahkemece re'sen gözetilir. Başka bir ifadeyle, kanunî süreler hak düşürücü niteliktedir (Kuru/Aydın, s. 613)

ii) Hâkimin tespit ettiği süreler ise kural olarak kesin değildir. Hâkim, kendi tayin etmiş olduğu süreyi, HMK’nın 90/2. maddesine göre iki tarafı dinledikten sonra haklı nedenlere dayanarak, azaltıp çoğaltabilir. Hâkim, tayin ettiği sürenin kesin olduğuna da karar verebilir (HMK m. 94/2; HUMK m. 163).

Yukarıda da belirtildiği üzere ilke olarak hâkimin verdiği süre kesin değildir. Kesinlik için şu iki durumdan birinin varlığı zorunludur:

i) İlk hâl, hâkimin kesin olduğunu belirtmeksizin verdiği ilk sürede işlemin yapılmaması nedeniyle ilgili tarafın yeniden süre talep hakkının varlığı karşısında, bu talep üzerine hâkimin verdiği ikinci sürenin kesin olması, bu kesinliğin yasadan kaynaklanmasıdır (HMK 94/2; HUMK m. 163, c. 4). Bu hâlde, ikinci kez verilen sürenin kesin olduğu belirtilmemiş ve ihtar edilmemiş olsa dahi sonuç değişmez.

ii) İkinci hâl ise, yasaya göre hâkimin, tayin ettiği ilk sürenin kesin olduğuna karar verebilmesidir (HMK m. 94; HUMK m. 163/3 c. 3;). Ancak, böyle bir durumda kesin sürenin hukukî sonuç doğurabilmesi için buna ilişkin ara kararının yasaya ve içtihatlara uygun şekilde oluşturulması, hiçbir tereddüde yer vermeyecek derecede açık olması ve kesin süreye uyulmamasının sonuçlarının da ilgili tarafa ihtar edilmiş olması gerekir.

Kesin süreye ilişkin ara kararın verilmesiyle karşı taraf lehine usulü kazanılmış hak doğmaktadır. Bu ilkenin doğal sonucu, yargısal kesin süreyle sadece tarafların değil, hâkimin de bağlı olduğu ve dolayısıyla hâkimin bu tür bir ara kararından dönmesinin hukuken geçersiz bulunduğudur.

Kısaca belirtmek gerekirse; ister kanun, ister hâkim tarafından tayin edilmiş olsun kesin süre içerisinde yerine getirilmeyen bir işlemin bu süre geçtikten sonra yerine getirilmesi olanaklı değildir.

Öte yandan, HMK’nın 94. maddesi ile HUMK’nın 163. maddesi uyarınca mahkemece kesin süreye ilişkin ara kararda; yapılması gereken işlerin neler olduğunun ve her bir iş için ne miktar ücret yatırılacağının hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde açıklanması, özellikle tanınan sürenin yeterli ve elverişli olması, kesin süreye uymamanın doğuracağı hukukî sonucun açık olarak anlatılması ve anlatılanların tutanağa geçirilmesi, bunlara uyulmaması durumunda mevcut delillere göre karar verilip, gerektiğinde ret kararı verilebileceğinin açıkça bildirilmesi suretiyle ilgili tarafın uyarılması gerektiği her türlü duraksamadan uzaktır.

Bu yasal düzenlemeler göstermektedir ki, taraflar dinlenmesini istedikleri tanık ve bilirkişinin veya yapılmasını istedikleri keşif ve sair işlemlerin masraflarını mahkeme veznesine yatırmaya mecbur olup, hâkim tarafından verilen sürede gerekli masrafı vermeyen tarafın talebinden sarfınazar ettiği kabul edilir. Hâkimin bu masrafların yatırılması konusunda verdiği sürenin kesin olduğunu usulünce karara bağladığı hâllerde, kesin süreye uymayan tarafın bu delile dayanma olanağı kalmaz. Kesin süre tarafların yanında hâkimi de bağlayacağından uyulmaması hâlinde, gereğinin hâkim tarafından hemen yerine getirilmesi gerekir.

Bazı hâllerde kesin sürenin kaçırılması, o delile veya hakka dayanamamak gibi ağır sonuçları birlikte getirmekte, davanın kaybedilmesine neden olmaktadır. Böyle bir durumda, geciken adaletin adaletsizlik olduğu düşünülerek, davaların uzamasını veya uzatılmak istenmesini engellemek üzere getirilen kesin süre kuralı, kanunun amacına uygun olarak kullanılmalı, davanın reddi için bir araç sayılmamalıdır. Buradan hareketle, kesin sürenin amacına uygun olarak kullanılması ve yeterli uzunlukta olmasının yanı sıra, tarafların yargılamadaki tutumları ile süreye konu işlemin özelliğinin de göz önünde bulundurulması gerekir.

Önemle vurgulanmalıdır ki, mahkemelerin gerek maddi hukuka ve gerekse usul hukukuna ilişkin hak düşürücü ara kararlarının hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde açık olması ve sonuçlarının, sıfatı ne olursa olsun ilgilisine bildirilmesi zorunludur. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 13.10.2010 tarihli ve 2010/17-510 E., 2010/485 K.; 08.06.2011 tarihli ve 2011/7-353 E., 2011/387 K.; 28.03.2012 tarihli ve 2012/19-55 E., 2012/249 K.; 30.01.2013 tarihli ve 2012/19-671 E., 2013/151 K.; 18.02.2021 tarihli ve 2017/4-1462 E., 2021/104 K. sayılı kararlarında da bu hususlara değinilmiştir.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; eldeki dava, davalıya yapılan yersiz ödemenin tahsili istemine ilişkin olup Mahkemece verilen ara kararla bilirkişi masrafının yatırılması için verilen kesin süreye davacı tarafından uyulmaması, tayin edilen kesin süreden sonra fakat talik edilen duruşma tarihinden önce belirtilen ücret yatırılmışsa da, talik edilen duruşmada başkaca inceleme yapılmaksızın iddianın kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Her ne kadar Mahkeme ile Özel Daire arasındaki çekişme eksik delil avansının belirtilen kesin süreden sonra ancak talik edilen duruşmadan önce yatırılması hâlinde ihtar edilen sonuçların diğer taraf yararına usulü kazanılmış hak oluşturup oluşturmayacağı noktasında düğümlenmekte ve uyuşmazlık da bu çerçevede belirlenmiş ise de konumuzun çözümlenmesi için öncelikle Mahkemece verilen kesin sürenin usulüne uygun olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır.

Mahkemenin 29.05.2013 tarihli duruşmasında verilen ara karar incelendiğinde; bilirkişi incelemesinin belirli bir şekilde hangi konuda yapılacağı anlaşılamadığı gibi tayin edilecek bilirkişilerin ve heyetin kaç kişiden teşekkül edeceği, hangi uzmanlık alanına sahip kişilerden oluşacağı ve her bir bilirkişiye ödenecek ücretin ne kadar olduğu ayrı ayrı belirtilmemiştir. Zira çözümü; uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren sorun açıkça belirtilmeden ve inceleme yaptırılacak konunun kapsamı ile sınırları açıkça gösterilmeden bilirkişi görevlendirilemez. Ayrıca ara kararda verilen süreye uyulmaması durumunda davacı tarafın bu istekten vazgeçmiş sayılacağının ihtar edilmesine karşın, mahkemece diğer deliller incelenmeden ispat edilemeyen davanın reddine karar verilmiştir. Dolayısıyla mahkemenin bilirkişi ücretinin süresi içerisinde yatırılmaması durumunda uygulanacak olan yaptırıma ilişkin ihtarı dahi isabetsiz olmuştur.

Eş söyleyişle, davacıya verilen kesin süre HMK’nın 94. maddesi ile yargısal uygulamada öngörülen şartları taşımadığından hukukî bir sonuç doğurmaz.

O hâlde, Mahkemece yukarıda açıklandığı şekilde HMK’nın 94. maddesinde belirtildiği gibi usulüne uygun olarak bilirkişi incelemesi amacıyla ara karar kurulup, müteakip işlemler de tamamlanmak suretiyle varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, usulüne uygun olmayan kesin süreye sonuç bağlamak suretiyle davanın ispatlanamadığından bahisle reddine karar verilmesi isabetsizdir.

Hâl böyle olunca direnme kararı açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerle bozulmalıdır…” şeklindedir.